Comentario a la sentencia del 3 de febrero de 2021

Comentario a la sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Primer Turno, número 25/2021, del tres de febrero de dos mil veintiuno

Fernando J. Gomes Santoro

1. Introducción

En un proceso en el que se imputan reiterados delitos de abuso sexual agravado, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de primer Turno, integrado por Dres. Alberto Domingo Reyes Oehninger, Graciela Gatti Santana y Sergio Torres Collazo, por sentencia 25/2021 admite la agregación de testimonio notarial de mensajes de WhatsApp y de Tik-Tok.
La cuestión resuelta por la sentencia 25/2021 es de suma relevancia, pues aborda varios temas relevantes:

A) La admisibilidad y pertinencia de la prueba, cuestión que siempre es compleja pero que en el presente caso presenta más complejidades, pues debemos tener presentes muchas disposiciones de la ley 19.580 que refieren al punto.

B) La incorporación al proceso de prueba por tecnologías de la comunicación e información -en adelante TICS- o prueba digital, lo cual trae algunos problemas, pues la tecnología avanza a pasos de gigante y no siempre el derecho se adapta con facilidad a ese progreso. Prueba de ello es que la mayoría de las disposiciones legales, salvo excepciones, no regula específicamente estos medios.
Muchos de esos medios son considerados prueba documental -o, al menos, se les aplican las disposiciones de este medio por analogía- y no siempre la regulación de los documentos permite solucionar todos los puntos problemáticos que las TICS generan.
La tecnología determina que, en cierta medida, cambie el concepto de original o al menos dotarlo de un nuevo significado. Y también surgen dudas en cuanto a la forma en que dicha prueba debe ingresar al proceso.

C) La sentencia también analiza el rol que debe cumplir el juez en la audiencia de control de la acusación para admitir o denegar la prueba.
Para llevar a cabo nuestra tarea, estudiaremos en primer lugar la admisibilidad y la pertinencia de los mensajes de WhatsApp y de Tik-Tok vinculando dichos conceptos con el principio de libertad de la prueba; luego, estudiaremos la forma de incorporación de los mismos al proceso; finalmente, nos pronunciaremos sobre si el pedido fue temporáneo o no.

2. Admisibilidad y pertinencia

El primer punto que analiza el ad quem para admitir la incorporación del testimonio de WhatsApp y de Tik-Tok es la admisibilidad y la pertinencia de dicho medio.
Ello en tanto se trata de un proceso penal en el que se imputan reiterados delitos de abuso sexual agravados.
Concluye el Tribunal de Apelaciones que el medio es admisible y pertinente. Solución que compartimos.

Admisibilidad

Existe cierto consenso a nivel doctrinario sobre el concepto de admisibilidad de la prueba.
Así, Couture dice que la prueba inadmisible es inidónea para demostrar el hecho que se trata de justificar. En Fundamentos expresa:
“[…] de prueba admisible o inadmisible se habla para referirse a la idoneidad o falta de idoneidad de un medio de prueba determinado para acreditar un hecho. No se trata ya del objeto de la prueba, sino de los medios aptos para producirla”.
Para Tarigo:
“Prueba admisible es, en términos generales, la prueba compatible con el ordenamiento jurídico, en tanto que prueba inadmisible es la prohibida por el mismo ordenamiento”.
Por su parte, Abal Oliú dice que admisibilidad es:
“[…] la legitimidad de la utilización de la fuente –y/o del medio de prueba destinado a introducirla en el proceso- para acreditar la existencia o inexistencia del hecho que con esa fuente de prueba se quiere considerar” .
Agrega el autor que esta prohibición puede ser general o particular; será general cuando el medio está prohibido para probar todo tipo de hechos, por ejemplo, una declaración de parte realizada bajo tortura; será particular cuando el medio esté prohibido para probar determinados hechos, por ejemplo, los arts. 1.595 y 2.107 CC.
En obra colectiva recogimos esta distinción planteada por Abal Oliú y dijimos que la inadmisibilidad puede ser genérica: en el caso de la prueba ilícita; o específica: en los supuestos de los artículos 1594 del CC, o con la prueba extemporáneamente propuesta9. Agregamos que la inadmisibilidad se originaba por: a) una prohibición genérica, art. 1590 CC y 175.2 C.GP; b) una prohibición que genera un tipo penal, art. 297 CP; c) por un requisito de forma; d) un requisito temporal, prueba extemporáneamente propuesta; e) requisitos subjetivos, incapacidad del testigo que no tiene la edad para declarar, falta de legitimación por ausencia de proposición10.
Entonces: prueba admisible es aquella que no está prohibida ni genérica ni específicamente.

2.1 Pertinencia

También existe cierto consenso para definir la pertinencia de la prueba.
Couture dice:
“Prueba pertinente es aquella que versa sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba. Prueba impertinente es, por el contrario, aquella que no versa sobre las proposiciones y hechos que son objeto de demostración”.
Devis Echandía dice que la pertinencia de la prueba contempla una relación que el hecho a probar tiene con el proceso y que, por tanto, es prueba impertinente:
“[…] aquella que se aduce con el fin de llevar al juez el convencimiento sobre hechos que por ningún aspecto se relacionan con el litigio, o la materia del proceso penal o de jurisdicción voluntaria o del incidente, y que, por lo tanto, no pueden influir en su decisión”.
Agrega, que la pertinencia de la prueba es una cuestión de hecho y que, por tanto, no es pasible de ser analizada en casación.
Para Abal Oliú:
“[…] la pertinencia de una fuente de prueba consiste en la cualidad de la misma resultante de que la existencia o la inexistencia del hecho que con ella se quiere acreditar ingrese en el objeto de la prueba”14.
Barrios de Ángelis dice que pertinencia:
“[…] es la calidad de un hecho en cuanto pertenece (pertinente) al objeto del proceso”.
Ergo, prueba pertinente es la que guarda relación o, en palabras de Barrios de Ángelis, que pertenece al objeto del proceso.

3. Principio de libertad de la prueba

Tratándose de un tema en el que se discute la admisión o pertinencia de un medio probatorio es imprescindible vincular el punto con el principio de libertad de la prueba. Principio que según Cafferata Nores y Harabedián se caracteriza porque:
“[…] en el proceso penal todo puede ser probado, y por cualquier medio de prueba.
Agregan los autores citados que la libertad probatoria se manifiesta en que: a) no se exige la utilización de un medio determinado para probar un objeto específico; b) es posible hacer prueba no sólo con los medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para lograr la certeza; c) deberán cumplirse las disposiciones que aseguren el derecho de defensa de las partes.
A su vez, existen límites a esta libertad, así no podrían diligenciarse pruebas que afecten la moral, que se encuentren expresamente prohibidos o incompatibles con el sistema procesal penal en que deban diligenciarse.
La mayoría de los autores admiten el principio de libertad de la prueba.
Obviamente que libertad sujeta a ciertos límites. Destacando esta limitación, Leone entiende que hablar de libertad probatoria es un error y dice que la enunciación de los medios de prueba es taxativa. A su criterio, existe una confusión entre lo que se denomina -erróneamente- libertad de la prueba y de los medios de prueba con el sistema de valoración de la prueba por el libre convencimiento judicial. Agrega que la ley regula muchas limitaciones al principio de la libertad probatoria. En este sentido, Manzini dice que no pueden incorporarse al proceso los medios: “no reconocidos por la ciencia como capaces de inducir a la certeza”.
Pero el principio es la libertad de la prueba y la excepción su prohibición. Podemos decir, entonces, que en el proceso penal se pueden probar los hechos que integran el objeto del proceso por cualquier medio que no se encuentre prohibido.
Ello significa que el principio es la libertad de la prueba y la excepción su limitación. Ergo, las normas que establecen límites a los medios a utilizar son excepcionales y, por tanto, deben interpretarse restrictivamente.

4. La solución del Tribunal de Apelaciones

Ahora bien, debemos determinar si en los procesos vinculados a la violencia hacia las mujeres basada en género el acta notarial que recoge los mensajes de WhatsApp y de Tik-Tok entre imputado y eventual víctima es un medio de prueba admisible y pertinente.
Para ello, tenemos que analizar si existen normas que prohíban los referidos mensajes. Sobre el tema de la prueba en los procesos de violencia hacia las mujeres basada en género tenemos los artículos 46 y 8 literal H) de la ley 19.580.
El artículo 8, literal H) de la ley 19.580 dispone que en los procesos judiciales debe garantizarse a las mujeres:
“A que su testimonio no sea desvalorizado en base a estereotipos de género sustentados en la inferioridad o sometimiento de las mujeres, o en otros factores de discriminación tales como la edad, la situación de discapacidad, la orientación o identidad de género, el origen étnico racial, la pertenencia territorial, las creencias o la identidad cultural”.
A su turno, el artículo 46 de la ley 19.580 establece:
“(Valoración de la prueba).- Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 140 del Código General del Proceso, debe tenerse especialmente en cuenta que los hechos de violencia constituyen, en general, situaciones vinculadas a la intimidad o que se efectúan sin la presencia de terceros. El silencio, la falta de resistencia o la historia sexual previa o posterior de la víctima de una agresión sexual, no deben ser valorados como demostración de aceptación o consentimiento de la conducta. La diferencia de edad, de condición económica, las dádivas, regalos y otras formas de compensación, serán valorados como indicadores de abuso de poder en situaciones de abuso sexual contra niñas, niños o adolescentes.
”En todos los casos se respetará el derecho y el interés superior de las niñas, niños y adolescentes a dar su opinión, la cual deberá analizarse aplicando las reglas de la sana crítica. No será válido utilizar argumentos técnicos para disminuir la credibilidad de sus testimonios”.
Claramente, ambas normas refieren a valoración de la prueba. Y, conforme se señala, en estos procesos el legislador no se apartó del sistema de la sana crítica. Creemos que lo mismo ocurre con la previsión del artículo 8, literal H) de la precitada ley.
Debemos destacar que si bien las normas precedentemente mencionadas hacen a la valoración de la prueba, también están relacionadas con la admisibilidad de la misma. Puñales concluye que el artículo 46 de la ley 19.580, además de referir a la valoración de la prueba, regula la inadmisibilidad de los medios que busquen acreditar la falta de resistencia o la historia sexual previa o posterior de la víctima. Conclusión que compartimos.
Creemos que la prueba dirigida a acreditar dichos extremos es, además, impertinente. Pues esos hechos nunca integrarán -o al menos no podrán integrar- el objeto del proceso. Y, es más, esa impertinencia es manifiesta, desde que puede ser desestimada ab initio.
Volviendo al caso en análisis, ¿la prueba de acta notarial que recoge la conversación entre imputado y presunta víctima es inadmisible o impertinente?
Creemos que en la especie no. La prueba cuyo diligenciamiento se admitió es admisible y pertinente.
Es admisible.
En este punto coincidimos con la sala en cuanto afirma:
“No existe controversia en cuanto a la incorporación de los mensajes que la Defensa pretendiera introducir como documental, no apunta a enjuiciar a la madre, sino a socavar la fuera convictiva del relato de su hija BB, por la indirecta vía de probar (proposición o hecho secundario) la duda que éste produjo luego en la denunciante, incorporando mensajes enviados al imputado, cuyo contenido, frecuencia y permanencia hasta el día de la formalización (incluyendo un video posterior a los hechos, con BB estaría bailando junto con su madre, el imputado y la hija de ambos), entiende incompatible con el convencimiento de la realidad o existencia del abuso, no obstante haber sido quien lo denunciada”.
Es decir: con la agregación del acta notarial que constata los mensajes de WhatsApp y de Tik-Tok no se pretende acreditar los hechos referidos en los artículos 8, literal H) y 46 de la ley 19.580. La prueba busca desacreditar la versión de una de las partes. Y ello es totalmente admisible y lícito. No es el fin del medio admitido acreditar el consentimiento o la historia sexual previa o posterior de la eventual víctima.
La prueba es pertinente.
Ello en cuanto guarda relación con el objeto del proceso o, en la especie, la teoría del caso de la defensa.
A este respecto dice Couture:
“Lo que la norma legal en estudio posterga para el momento de la sentencia es la apreciación de la pertinencia de la prueba; no su admisibilidad.
”Propuesta una prueba aparentemente impertinente, no corresponde debatir in limine sobre su incorporación o su alejamiento del proceso. El juez debe postergar siempre esa calificación para la sentencia definitiva”.
Y, en ese mismo sentido, expresa el ad quem:
“Y se reitera que “La discusión sobre la pertinencia de la prueba es delicada, ya que los grises que se encontrarán en las decisiones serán mayores. En tanto podría pensarse en una regla no escrita que diga que “ante la duda en la legalidad de la obtención de la prueba, esta debe excluirse por el riesgo de su vulneración a los derechos del acusado”, en términos de la pertinencia la situación se invierte: si existe sólo una duda sobre la pertinencia o no de la prueba, es preferible que la misma sea admitida y que sean los jueces de juicio quienes realicen la correspondiente valoración. Y es que los jueces que dirijan las audiencias de control de la acusación deben ser muy cuidadosos en términos de no convertir a las mismas en juicios anticipados e introducirse en la valoración de los casos”.
El momento para determinar la pertinencia de la prueba es en la sentencia definitiva. Excepcionalmente, si la impertinencia es manifiesta, podrá rechazarse la prueba en la audiencia de control de la acusación.
Otro punto relevante que destaca el Tribunal de Apelaciones está vinculado con el estado de inocencia. Sobre el punto dice la sala:
“VI) Tampoco se aprecia que la llamada perspectiva de género (Ley 19.580 y Convenciones internacionales para erradicar la violencia basada en género) haga ilícita y prohíba toda prueba propuesta para instalar dudas sobre la imputación, como pretende la Defensa: “…ni siquiera para los delitos que se apoyan en estos lineamientos se promueve la adopción de estándares probatorios diferenciados. Por el contrario, los instrumentos puntualizan cuáles son las medidas razonables a seguir en función de las particularidades del hecho a investigar. La idea de flexibilidad en los estándares de prueba esconde una connotación particularmente negativa, pues se tiende a pensar que de esta forma se reduce el alcance del principio de inocencia. El análisis de los casos pone en duda la afirmación de que se han relajado los estándares probatorios o que se ha vulnerado el in dubio pro reo. Por el contrario, la lectura de las sentencias advierte que hay una innumerable cantidad de indicios que complementan la declaración de la víctima. En consecuencia, sólo una lectura simplificada y sesgada permitiría decir que los casos presentados contrarían los principios probatorios generales aplicables para otros delitos. “Por otra parte, no es evidente que el establecimiento de estándares más flexibles para la determinación de la culpabilidad en casos de violencia contra las mujeres sea una buena estrategia para revertir la discriminación de género.
”Ello no obsta a que, desde una perspectiva de género, se advierta sobre el sesgo discriminatorio que tradicionalmente ha regido la valoración de la prueba. Pretender que las investigaciones agoten todas las medidas posibles, reclamar la inadmisibilidad de prueba que procura indagar en la vida sexual de una mujer para descartar una violación, o cuestionar afirmaciones antediluvianas que parten de la idea de que las mujeres mienten y que por ello son menos creíbles, no significa relajar estándares, sino que solo busca reivindicar la vigencia del principio de igualdad para promover una valoración de la prueba sana, crítica, racional y sin discriminación” (Di Corleto, Julieta: Igualdad y diferencia en la valoración de la prueba: estándares probatorios en casos de violencia de género, en “Género y Justicia Penal”, Didot, 2017, pp. 300/304)”.
Además de todos esos fundamentos, podemos agregar el principio de libertad de la prueba. Salvo prohibición expresa o implícita, toda prueba es admisible. En el caso, no hay prohibición ni expresa ni implícita del medio.

5. La agregación de los mensajes de WhatsApp y de Tik-Tok al proceso

También surgen cuestiones interesantes con los mensajes de WhatsApp y de Tik-Tok.
No quedan dudas, pues, de que la prueba por TICS puede perfectamente incorporarse al proceso. Tal como expresan Cafferata y Hairabedián:
“Con sus particularidades, integra la temática el documento digital, entendido como “la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo”, que “satisface el requerimiento de escritura” (art. 6º, ley 25.506), siempre y cuando no se trate de los casos expresamente excepcionados, y esté signado mediante firma digital encriptada —equiparada a la manuscrita—. Otro tanto ocurre con el documento electrónico, cuya principal diferencia con el digital es que carece de firma de esa índole, ya sea porque es electrónica o porque directamente no presenta ninguna.
”Tampoco escapan de esta cuestión los medios modernos de registración de imágenes (fotografías), sonidos (grabación) o ambos a la vez (filmaciones, videotapes, dvd u otros sistemas informáticos). La captación de estos medios puede tener origen en distintas situaciones: grabaciones y filmaciones ocultas, que pueden ser en lugares abiertos o cerrados (sobre la problemática legal, véase Primera parte, apart. 8º, Teoría del riesgo); de seguridad (o monitoreo), y accidentales (dirigidas originariamente a un fin ajeno al proceso penal o a la seguridad y que captan escenas de utilidad probatoria futura)”.
Como veremos, la prueba digital genera algunos problemas debido a su rápido avance.
Abordando las particularidades de la prueba digital, Mattos y Tasende dicen:
“La prueba digital es, entonces, una prueba presentada electrónicamente, “…compuesta de dos elementos, uno material que depende de un hardware, la parte física y visible de la prueba, por ejemplo la carcasa de un Smartphone o una memoria USB, y por otro lado, un elemento intangible representado por un software consistente en los metadatos y archivos electrónicos modulados a través de las interfaces informáticas”.
Valentín destaca los problemas que se generan con estos medios y dice:
“Ahora bien, estos problemas tecnológicos tienen su correspondencia desde el punto de vista jurídico. Por ejemplo, la validación de identificación y el control de integridad se vinculan con lo que jurídicamente se llama autenticidad, porque se dice que un documento es auténtico cuando proviene de un autor cierto y no se ha alterado. Y por otro lado el control de integridad se corresponde con el carácter declarativo del documento: cuando alguien aparece suscribiendo un documento, en principio está asumiendo el contenido del mismo como de su autoría”.
Las particularidades de las TICS llevan a que, en primer lugar, se discuta si nos encontramos ante prueba documental o no. Ello porque claramente el documento digital presenta ciertas particularidades que el documento clásico -documento escrito, representativo o meramente declarativo-no las tiene.
Nuestra doctrina entiende que los mensajes a través de TICS son prueba documental.
En matiz diferente, el Tribunal Supremo Español no considera los “pantallazos” -copia simple de los mensajes- prueba documental y al respecto dice:
“Las conversaciones mantenidas entre Ana María e Constancio, incorporadas a la causa mediante “pantallazos” obtenidos a partir del teléfono móvil de la víctima, no son propiamente documentos a efectos casacionales. Se trata de una prueba personal que ha sido documentada a posteriori para su incorporación a la causa. Y aquéllas no adquieren de forma sobrevenida el carácter de documento para respaldar una impugnación casacional. Así lo ha declarado de forma reiterada esta Sala en relación, por ejemplo, con las transcripciones de diálogos o conversaciones mantenidas por teléfono, por más que consten en un soporte escrito o incluso sonoro (por todas, SSTS 956/2013 de 17 diciembre;1024/2007,1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio)”. Aunque bueno es destacar que los mensajes fueron considerados como medio de prueba y fueron de suma relevancia a la hora de condenar al imputado.
En Uruguay la normativa vigente determina una solución diversa a la postulada por el Tribunal Supremo Español. Así, el artículo 140.1 del nuevo Código del Proceso Penal -en adelante NCPP- dice que la prueba en el proceso penal se rige por las normas de: la Constitución, los tratados aprobados y ratificados por nuestro país, las normas del propio NCPP y por las leyes especiales. En la última referencia entran las normas del proceso civil sobre prueba. Entonces, debemos acudir a las normas del Código General del Proceso -en adelante CGP. Y pueden sostenerse dos posiciones al respecto: a) nos encontramos ante documentos y se rigen por los artículos 165 a 176 CGP; b) estos medios no son estrictamente documentos, por ello están comprendidos en el artículo 146 CGP y se les aplican analógicamente las disposiciones de los documentos.
Anteriormente abordamos el tema desde de las grabaciones de voz, pero creemos que las conclusiones para estos medios son las mismas, así que podemos decir:
“Igualmente, se sostenga que las grabaciones de voz o imagen es prueba documental o prueba no prevista, la solución va a ser la misma, puesto que, si se concluye en el segundo de los sentidos, se aplicarán a este medio probatorio las disposiciones de la prueba documental”.
Despejado lo anterior, y en segundo término, se generan problemas en cuanto a la forma de agregar dicha prueba.
En el proceso civil, la prueba documental se agrega mediante la incorporación material y jurídica del original o de la copia autenticada del mismo, el que puede ser impugnado por la contraria, cf. artículos 72 y 170 CGP.
Cuando se agregan mensajes de WhatsApp o de Tik-Tok la situación es más compleja. Ello porque en la prueba digital el concepto de original presenta algunas particularidades. Así lo destacan Rocha y Barreira quienes relevando la jurisprudencia destacan las diversas posiciones de los tribunales sobre este punto. Algunos tribunales entienden que el documento electrónico no es la impresión en papel de la pantalla virtual, mientras que otros admiten ese “pantallazo” o su agregación mediante acta notarial.
Lo anteriormente expresado, lleva a que se generen dudas en cuanto a la forma de incorporar estos documentos. Así, Almeida da cuenta de dos posiciones existentes36.
Para algunos, la incorporación de estos documentos en forma implica su previa autenticación.
En este sentido, Hernández afirma:
“[…] Para que dicha incorporación sea totalmente efectiva debe llevarse a cabo por cualquiera de los siguientes supuestos: a través de la protocolización de un Escribano, a través de una inspección judicial o por medio de un peritaje. Ellas son las maneras más viables para cumplir con la admisibilidad del documento”.
Bielli sostiene que existen dos formas de autenticar los mensajes de WhatsApp:
A) Por la aportación de “pantallazos” complementado con la aportación del soporte electrónico en el que constan.
Agrega:
“Como sostenemos, la autenticación de la evidencia informática se logra utilizando un algoritmo de hash que se aplica al contenido de la evidencia, fundamentalmente los más utilizados son el MD5 (128 bits) (64) y el SHA-1 (160 bits). Y en lo que respecta al campo de la praxis profesional, si grabamos un archivo determinado en un dispositivo óptico para su consecuente acompañamiento como prueba documental (como un cd o un dvd no regrabable), existirá una forma de determinar que ese archivo no ha sufrido modificación alguna, al compararlo con el archivo original, cuando deba practicarse la correspondiente pericia informática, conforme el codigo hash será el mismo”.
B) la autenticación por notario. En este caso, el notario transcribirá los mensajes al acta, dejando constancia de su existencia, fecha y horario de los mensajes, contenido de los mismos, teléfono del que se remitieron y el International Mobile Equipment Identity, Identidad Internacional de Equipo Móvil o código IMEI.
Además, en todas las hipótesis, en el texto de la demanda deben especificarse: los datos del titular de la cuenta de WhatsApp; el número de teléfono vinculado a esa cuenta y la compañía telefónica a la que se encuentra adherido, identificando en número de cliente; el código IMEI del dispositivo; los datos del receptor del mensaje.
Y, en todos los casos, es vital aportar el dispositivo móvil.
Para otros autores, el Escribano no puede dar fe de la integridad del documento electrónico, en este sentido, Garín dice:
“[…] Creemos que de tratarse de correos electrónicos que no se encuentran firmados, con firma electrónica común o avanzada, la única forma de que se generen copias fieles al original, es con la impresión del documento, acompañado de un informe de un perito informático que constate la denominada “metadata”, o a través de la pericia. Ni el juez, ni el escribano, tienen el conocimiento para analizar la “metainformación” del correo electrónico, y es ésta, definitivamente, la que nos dice cuál fue el origen o destino de correo electrónico, así como que su contenido no fue alterado.
”Es por ello, que no existe la necesidad de agregar documentos originales (porque no se pueden adjuntar) o copias fieles en los términos establecidos por el CGP -artículo 72.1- (porque el escribano no puede dar fe de la integridad del documento electrónico).
”El escribano puede dar fe que la reproducción hecha en su papel notarial, de un documento en papel, con firmas puestas de puño y letra, es fiel de la original, sin embargo, esto no es trasladable a los documentos electrónicos que se consultarán a través de una computadora u otro dispositivo”39.
Creemos que el documento digital puede ser agregado por la incorporación de un pantallazo y del dispositivo digital del cual se recibió o envió el documento, así como también por certificación notarial del contenido del mismo. Las dos soluciones respetan lo dispuesto en el artículo 72.1 CGP. En ambos casos, como en cualquier supuesto de prueba documental, la contraria podrá impugnar la autenticidad del documento y su no oposición en plazo dotará de autenticidad al mismo.
El oferente también puede solicitar inspección judicial del dispositivo digital en el que está el documento -original- o agregar el mismo junto con una pericia informática, pero es una opción, pues la carga de desconocer el documento siempre la tendrá la parte contra quien se agrega.
En las tres hipótesis, al incorporarse el documento, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 174 NCPP, la contraria tendrá que impugnarlo40.
Abal Oliú, aunque analizando el punto desde la perspectiva del proceso civil, entiende que debe reproducirse el contenido del documento digital en audiencia y luego de ello podrá ser impugnado, no obstante agrega que si previamente se adjuntó copia impresa en soporte papel y no fue impugnado, podría entenderse que la reproducción se hace innecesaria41.
Ahora bien, en materia procesal penal la incorporación de los documentos presenta algunas particularidades, así: son ofrecidos en los actos de proposición42, admitidos en la audiencia de control de la acusación -y, además, la contraria tiene que haber podido controlar la evidencia, cf. artículo 268.4 NCPP en redacción dada por artículo 38 de la ley 19.889- y agregados materialmente en la audiencia de juicio.
Por ello, se presentan algunas particularidades para impugnar el documento:
A) Si las partes tuvieron conocimiento previo, deberán impugnar el documento en los actos de proposición y en este momento requerirán la prueba tendiente a desvirtuar la autenticidad del documento. En este sentido, el artículo 268.4 NCPP dice que no se agregará evidencia que no haya podido ser controlada por las partes.
B) Para el supuesto de que las partes tomen conocimiento del contenido del documento posteriormente a los actos de proposición, podrán impugnarlo por el sistema de prueba sobre prueba regulado en el artículo 27.1 TER NCPP, pues estos documentos serán físicamente incorporados en la audiencia de juicio oral. Como dijimos anteriormente, si bien esta norma tiene aplicación a todos los medios probatorios, será de gran utilidad en los casos de la prueba documental43
Visto todo esto, la prueba admitida por el Tribunal de Apelaciones cumplió todos los requisitos para su incorporación.
En efecto, se optó por uno de los sistemas que se entienden idóneos para aportar la prueba digital: la certificación notarial. Mecanismo reconocido tanto a nivel doctrinario como jurisprudencia. El proponente pudo adjuntar un “pantallazo” y luego agregar el dispositivo del que surgen los mensajes -original- o bien agregar el dispositivo del que surgen los mensajes -original- acompañado por una pericia informática, pero se escogió el otro mecanismo igualmente idóneo.
Uno de los argumentos del a quo para denegar la agregación de la prueba es que la agregación del acta notarial:
“[…] es información de baja calidad que pretende suplir el contraexamen de aquélla: el escribano nada puede aportar del contenido, hizo un trámite administrativo”.
No tenemos el honor de coincidir con ese argumento.
La prueba agregada tiene la naturaleza de prueba documental y, si no lo fuera, se le aplican analógicamente las reglas de la prueba documental.
Tampoco creemos que se violente el contradictorio, en la especie no se incorporó prueba testimonial sujeta a contraexamen, sino que se incorporó prueba documental -o a la que se le aplican las normas de la prueba documental por analogía- cuya autenticidad puede ser perfectamente controlada y cuestionada.
En lo referente a la baja calidad de la prueba, compartimos las afirmaciones del ad quem en cuanto:
“La teoría del caso de la Defensa es que el hecho no existió, y su esfuerzo procesal alineado con ella incluye esto que dicha parte entiende contribuiría a demostrar la duda de la madre acerca de la realidad imputada, lo que actualmente no debe valorarse ni catalogarse irrelevante o información de baja calidad. Máxime cuando el testimonio de la madre fue admitido (a iniciativa de la Fiscalía), como se vio, para que rindiera cuenta sobre sus impresiones acerca del relato de su hija: “Para ser lógicamente relevante, un elemento de evidencia no tiene que establecer firmemente bajo ningún estándar, la verdad o falsedad de un hecho en cuestión. La evidencia simplemente debe tender a aumentar o disminuir la probabilidad de la existencia de un hecho… Según Paciocco y Stusser, “es importante no confundir la “relevancia” y el “peso” de la evidencia. Si bien la relevancia describe la tendencia de la evidencia a respaldar inferencias lógicas, el concepto de “peso” se refiere a qué tan “probatoria” o influyente es la evidencia. Tal como se observa, se trata de una dimensión que favorece un juicio de ponderación sobre la calidad de la información que aporta la prueba. Esta perspectiva le otorga un rol preponderante al juez en su función de “portero” …” (González Postigo, Leonel: La etapa intermedia: del saneamiento formal al control sustancial de la acusación, en “Investigación y acusación”, Colección Proceso Penal Adversarial, vol. 1, Editores del Sur, 2018, pp. 162/166)”.

6. Temporaneidad del pedido

La sentencia también aborda el tema de la temporaneidad de la agregación de la prueba.
El artículo 268.2 en la redacción dada por el artículo 25 de la ley 19.549 permitía que las partes propusieran prueba en la audiencia de control de la acusación. El artículo 38 de la ley 19.889 dio su actual redacción a la norma. La ley 19.899 fue publicada en el Diario Oficial el catorce de julio de dos mil veinte. Mientras que el proceso se inició en el año dos mil diecinueve, tal como surge del número de ficha referido en la sentencia.
Por ello tenemos que determinar si la nueva redacción del artículo 268.2 NCPP era o no aplicable en la especie.
La vigencia de la ley está regulada en el artículo 16 NCPP, que establece:
“(Ley procesal penal en el tiempo). Las normas procesales penales son de aplicación inmediata y alcanzan incluso a los procesos en trámite.
”No obstante, no regirán para los recursos interpuestos ni para los trámites, diligencias o plazos que hubieren empezado a correr o tenido principio de ejecución antes de su entrada en vigor, los cuales se regirán por la norma precedente.
”Asimismo, el tribunal que esté conociendo en un asunto continuará haciéndolo hasta su terminación, aunque la nueva norma modifique las reglas de competencia.
”Todo ello, salvo que la nueva ley suprima un recurso, elimine algún género de prueba o en general perjudique al imputado, en cuyo caso dicho proceso se regirá en ese punto, por la ley anterior”.
Es decir: la ley procesal penal es de aplicación inmediata, salvo que “[…] en general perjudique al imputado, en cuyo caso dicho proceso se regirá en este punto, por la ley anterior”.
Obviamente que la redacción anterior del artículo 268.2 NCPP era más beneficiosa para el imputado44 y, por tanto, se aplica la anterior.
El punto también se vincula con el artículo 271.1 BIS NCPP, en cuanto éste permite la “prueba nueva”. La norma es aludida por la sentencia y como lo destaca, la norma permite que se proponga prueba nueva siempre que: “[…] se justificare no haber sabido de su existencia hasta ese momento y cuya producción resulte indispensable o manifiestamente útil para la resolución del caso”. Estos requisitos no eran exigidos en el artículo 268.2 NCPP en redacción dada por el artículo 25 de la ley 19.549, ergo, este artículo era más beneficioso para el imputado y continúa aplicándose a las causas surgidas durante su vigencia.
Por todo ello, compartimos también en este punto lo resuelto por el ad quem.

7. Conclusiones:

A nuestro criterio, el acta notarial que recoge los mensajes de WhatsApp y de Tik-Tok fue correctamente admitida por el ad quem.
La probanza dispuesta es admisible y pertinente y no transgrede las disposiciones de los artículos 8, literal H) y 46 de la ley 19.580.
En lo que tiene que ver con la incorporación de los mensajes a través de acta notarial:
a) el proponente optó por uno de los mecanismos admitidos en nuestro derecho para incorporar la prueba digital;
b) la contraria tendrá la posibilidad de controlar la autenticidad de los mensajes adjuntos e impugnar la autenticidad de los mismos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 174 NCPP.
Asimismo, debido a que el proceso se inició antes de la sanción de la ley 19.889, se aplica la solución del artículo 268.2 NCPP en redacción dada por el artículo 25 de la ley 19.549.
Por todo ello, y conforme los principios que rigen la actividad probatoria -sobre todo el de libertad de los medios de prueba-, compartimos la solución del Tribunal de Apelaciones.

Bibliografía:

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